立法者的事我们先按下不表，回过头来听听产业的心声。《条例》规定到这个程度，影视产业当然算是放心了，但别的产业不放心啊，谁都想为自己在《著作权法》底下争出一片天。许是受到冯·耶林那本经典著作《为权利而斗争》的感召，人们纷纷行动起来，一个个案件迈着激动的步伐向我们走来，它们分别是 埃菲尔铁塔灯光秀案、奇迹MU游戏画面案、西湖音乐喷泉案、广告短视频案、世界杯赛事直播案（暂时来看，灯光秀案、音乐喷泉案好像都和视听作品没啥关系，但请您相信，明天它们都会扯上关系的）。。。
好了，现在谁都觉得自己创作的是作品而且这作品应该享有电影的待遇，那么问题来了， 到底是不是呢？立法可以不明确，但法官不能拒绝裁判，是时候请法官出来挠头了。最经典的例子是世界杯赛事直播案[1]，就在两个月前，这事儿算是尘埃落定了，官司打了六年，但争论似乎并没有停止。
2014年6月26日，北京，晴，23-34°C，微风。对央视国际来说，这是个神清气爽的好日子，他们通过公证保全了暴风影音在线影视栏目下播放2014年巴西世界杯赛事的证据，一个也许谁都没想到会如此充满争议的案子拉开了序幕。案件的事实很清楚，争议的核心仅在于 直播赛事到底是电影类作品还是录像制品，而这个问题却引发了对《著作权法》下电影类作品的广泛关注和讨论。
（来源：IFP News，CC BY 4.0）
二审法院认为，构成电影作品得有独创性，这与素材的选择、素材的拍摄、画面的选择编排等三个因素有关。世界杯赛事直播的素材是比赛，直播团队对素材没啥选择空间；素材的拍摄有严格的信号制作手册，观众需求和摄制技巧限制了个性化选择；直播导演对画面的选择编排虽有选择，但因必须与比赛实际相契合，故不会有较大差异。据此，赛事直播不是电影作品，而是录像制品。再审法院否定了上述见解， 认为三个因素都有选择空间。为向观众传递比赛的现场感，呈现足球竞技的对抗性和故事性，赛事直播大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在拍摄角度、镜头切换、拍摄场景和对象选择、画面选取、剪辑、编排及画外解说等方面都体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，具有独创性。尽管再审判决最终维持了二审判决， 但两级法院有关独创性判断的意见分歧可见一斑。
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查阅本案判决书
案号：(2020)京民再127号
随着体育赛事直播、游戏整体画面、短视频都被纳入电影类作品，越来越多的创作者会试图加入电影类作品创作者俱乐部，那么面对这样的需求， 立法的态度是什么呢？新《著作权法》把电影类作品替换成 “视听作品”（一个更有弹性的概念），包括 电影作品、电视剧作品（统称“影视作品”）和其他，[2]但立法对 “其他”的外延和内涵保持了沉默。于是，人们又开始议论纷纷，各种猜测此起彼伏，这个新名词到底意味着什么？从明年儿童节开始，把音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品的表演还有前面提到的灯光秀、音乐喷泉都艺术地呈现为动态画面，是不是成立视听作品？实际上，能够制作成动态画面的素材实在太多，只有想不到，没有做不到，它们今后是不是都有机会成为视听作品？
好在“视听作品”并不是横空出世，法国《知识产权法典》和西班牙《知识产权法》都采用了这一概念。以法国《知识产权法典》第112-2条第（6）项为例，视听作品是指电影作品和其他一系列有声或无声的动态画面所构成作品的统称。如果新《著作权法》借用的是这个概念，那么视听作品实际上还是以影视作品为典型例子的动态画面作品，似乎不必过于担心新法动了什么大手术，从而创设出稀奇古怪的“其他”作品。
但是，这并不是说视听作品的含义就很清楚了，相反， 即使《条例》规定了“摄制在一定介质上”，电影类作品是不是在独创性要件之外还有“已固定”（未必以摄制的方式）要件，仍然是有争议的。在世界杯赛事直播案中，二审法院认为“摄制在一定介质上”意味着“已固定”，而再审法院认为它只是“可复制”的代名词，可见实务界对此存在着相当的分歧。有趣的是，这个争论实际上由来已久，根据学者的考证，[3]在1967年斯德哥尔摩外交会议上，专家们在讨论修改《伯尔尼公约》时，以现场直播为例，对电影作品是否应该包括“已固定”要件吵得不可开交，最后未能达成共识，只能在《伯尔尼公约》第二条第2款写了一句妥协的话：
“本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。”
（It shall, however, be a matter for legislation in the countries of the Union to prescribe that works in general or any specified categories of works shall not be protected unless they have been fixed in some material form.）
“本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。”
（It shall, however, be a matter for legislation in the countries of the Union to prescribe that works in general or any specified categories of works shall not be protected unless they have been fixed in some material form.）
今天很多从事知识产权工作的人那时还没有出生，无法亲身感受激烈的争论，但我们现在仍然可以看到这条规定。它提醒我们， 争议依然存在。
《伯尔尼公约》把规则制定权留给了成员国，而新《著作权法》又转手把定义视听作品构成要件的活儿给了《条例》。这或许是一个契机，让我们对视听作品是否要把“已固定”作为要件进行一番思量。在现实生活中，确实存在现场直播的情形，因为直播有随播随录的特性，所以播出内容在播出过程中还没固定，如果“已固定”是视听作品的要件，那么未经许可的同步转播就算不上侵权。然而，这并不是什么大问题——广播组织有权禁止转播广播电视的行为（广播电视并不以已固定为要件）；录像制作者有权禁止他人复制、发行、出租、网络传播录像制品（录像制品并不以独创性为要件）。因此，即使视听作品以“已固定”为要件，我们也有的是解药，著作权、广播组织权或者录像制作者权，必有一款适合你。
这样看来“已固定”是不是无足轻重了？可再一想，前面的讨论还是有局限性，如果有一天一个非广播组织直播的视听作品被现场转播怎么办？要知道，广播组织的牌照可是相当金贵，想得而不可得，你奈人生何？那时候她因受制于“已固定”要件而不是作品，因独创性高度而不愿屈尊为制品，因不是广播组织而无法用广播来护身，那么她还有什么？
思来想去，《条例》今后修改时， 与其把“已固定”作为特殊要件使得视听作品看起来较难保护，倒不如索性大大方方把它拿掉，把视听作品和其他作品的构成要件统一起来，会不会反倒简洁明快？以我国在文化、艺术、科学领域的发展势头，也许若干年后，当我们回望今天，我们会发现，原来没有“固定”的视听作品焕发出的光彩远远超出了我们的想象。
[1] 北京市高级人民法院（2020）京民再127号民事判决。
[2] 《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》十一、将第十五条改为第十七条，修改为：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”
[3] 参见王迁：”论现场直播的‘固定’”，载《华东政法大学学报》2019年第3期。
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